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防止平台滥用市场支配地位的途径探索
作者:中国价格协会 发布时间:2022-05-18


防止平台滥用市场支配地位的途径探索

 


平台企业的先发优势,扩大了横向、纵向的发展空间,头部平台赢者通吃,呈现无序扩张、野蛮生长之势。反垄断机关对平台企业相关市场和市场支配地位的认定,受技术创新、双边市场、跨界营业、用户黏性和网络外部性等因素的影响,存在技术难度。欧盟、美国的反垄断机关为了化解数字经济领域相关市场界定和市场支配地位认定难题,创设守门人和主导平台,这种绕过反垄断传统分析框架、探索反垄断规制新路径的做法,给我们提供了有益启示。我国反垄断立法和执法机关,也应打破传统反垄断的思路,对平台滥用市场支配地位行为,可以事先确定守门人和主导平台禁止从事的行为,使反垄断监管重心从事后向事前倾斜当行为规制模式不能应对数字经济反垄断挑战时,从行为规制模式向主体规制模式转变。

一、平台企业相关市场界定存在困难

我国反垄断执法实践中,一般采用相关市场份额来界定企业的市场支配地位,再根据企业行为来判定是否存在滥用,以规范行为为主。但是,平台企业通过不断创新商业模式来吸引消费者,获取更高的市场支配力量,改变了传统的价格控制的滥用路径。平台的科技创新、用户规模、算法优化、网络效应等特点,决定了平台企业的相关市场总是处在动态变化中,市场支配地位用难以认定,增加了反垄断执法机关事后监管的难度。

首先,相关地域市场界定困难。相关地域市场围绕消费者需求展开,是需求者获取具有较为紧密替代关系的商品或服务的地理区域。反垄断执法实践中,一般以替代性分析界定相关地域市场,没有足够市场份额的企业无法实施相应的垄断行为。平台经济本质上是一种以用户数为基础的注意力经济,基于网络空间的无形性和无限性,打通了地域对于用户消费行为的制约,用户可以享受到来自各地的商品或服务,市场边界模糊,理论上无边界。在传统反垄断司法实践中,法院以运输成本等指标来界定市场地域范围。但是,数字产品在互联网上传递没有运输成本,平台跨产品、跨地域的市场扩张能力和高度动态化的特点使得相关地域市场的界定变得困难。

第二,相关产品市场界定困难。平台除了可以通过网络效应迅速拓展用户数量,扩大用户规模,还可以利用用户数据跨平台施加影响,将在相关产品市场的用户非常方便地传导到其他产品市场,利用其优势产品去推广另一个不具优势地位的产品,在多个新领域形成第二轮甚至多轮垄断,从而大大突破了传统经济模式下的产品市场边界。

第三,相关市场界定存在技术障碍。在反垄断执法实践中,相关市场界定是认定市场支配地位的前提,相关市场范围的大小取决于商品或服务的可替代程度。在技术路径上,假定垄断者测试法(SSNIP)是世界各国或地区普遍采用的方法,价格是其核心因素,消费者转向替代市场是判断标准。但是,数字经济涉及双边、多边市场、网络外部性等问题,平台以其成本优势和技术创新的内核,在一边市场对用户提供免费服务,追求注意力和用户关注,改变了通过价格控制获取垄断利润的典型路径,难以通过产品价格界定相关市场,假定垄断者测试法失灵了。在另一边市场持续不断地提供创新产品或经营模式,吸引更多的投资者和海量的入驻商家,利用用户规模优势,通过商品或服务差价、网络广告营收、商户销售抽成、会员费等途径获利,并以此填平线上与线下商品的价格差异。

第四,市场支配地位识别困难。在传统的反垄断体系下,能否控制价格是判定是否具备市场支配地位的关键。在数字经济中,数据作为生产要素的地位得到加强,平台为了提升竞争优势会尽量获取更多的用户数据,用户群和用户数据是平台克敌制胜的法宝,平台可以通过非价格竞争手段获取市场优势,控制关键数据,阻碍其他主体进入,滥用市场支配地位判定标准多元化,价格不再是判定的唯一依据。用户锁定效应使平台可以利用算法实施精准营销,增强用户黏性,相关市场支配地位认定的重要性下降了。

第五,创新使平台的市场支配地位有了正当性。有的平台市场份额不大,但如果其产品具有明显的创新优势,能很快吸引消费者,就可能超越其他平台成为该领域的龙头,甚至取得市场支配地位。获取超额利润是创新的推动力,短期的垄断市场和快速盈利是对创新的激励。处理好创新与反垄断间的辩证关系、实现创新激励与维护公平竞争目标兼容,是反垄断执法的基本命题。

为了解决认定互联网平台具有市场支配地位问题,全国人大《中华人民共和国反垄断法(修正草案)》第九条,将“具有市场支配地位的经营者利用数据和算法、技术及平台规则等设置障碍,对其他经营者进行不合理限制的”,纳入“滥用市场支配地位的行为”管辖。

国务院反垄断委员会《关于平台经济领域的反垄断指南》(国反垄发20211号),结合平台经济的特点,列举了认定或者推定经营者具有市场支配地位的考虑因素,包括市场份额、相关市场竞争状况、控制市场的能力、财力和技术条件、其他经营者的依赖程度、市场进入难易程度等。

但是,它们都没有解决平台市场支配地位认定的技术难题。

二、欧盟、美国所做的探索

完善相关市场界定的理论和方法,是反垄断理论和实践面临的新问题。欧盟、美国在对平台企业的反垄断实践中,或者解释和丰富既有反垄断法条,或者尝试新立法,试图解决平台企业相关市场边界模糊、市场支配地位难以确定的难题。

202111月,欧洲议会和理事会投票支持《数字服务法案》和《数字市场法案》,欧盟委员会、欧洲议会和理事会(及欧盟成员国)正在进行三方讨论,以期在今年上半年确定最终文本。旨在防止被视为“守门人”的网络平台向有关企业和消费者施加不公平的条件。守门人平台可能包括提供云计算服务的平台、在线社交网络服务平台、视频分享平台,以及大量独立的交互式通讯服务平台等。《数字市场法案》设定了三个定性标准,以及对应的财务和用户基数门槛。连续3个月同时满足这三个标准的公司必须向欧盟委员会申报。


序号

定性标准

推定标准

1

公司是一家为涉及最终用户的业务提供重要在线通道的公司

公司在上一个财年在欧盟有超过4500万月度活跃最终用户,或者10000个年度活跃企业用户

2

公司对欧洲经济区内部市场有重大影响

公司在欧洲经济区年收入至少为65亿欧元,或者平均市值或公平市场价值至少为650亿欧元,且为至少3个欧盟成员国提供上述服务

3

公司在其业务领域拥有牢固而持久的地位,或者在很近的未来预期能获得这一地位

过去3个财年均满足上述第2项推定标准


一旦公司被认定为守门人,则必须遵守一系列严格规定。例如,必须允许小规模竞争者使用平台服务、确保服务所需硬件和软件的兼容性等,违反相关规定会被处以最高全球年收入10%的罚款。

20216月,美国众议院司法委员会反垄断分委员会提出了《平台竞争与机会法案》等六个涉及数字市场的反垄断法案。目前尚未获得参议院和众议院的批准。这些法案禁止少数数字平台实施特定行为,包括优待平台内自己的产品或服务、不公平的限制其他企业在平台内销售商品,或者对于处于类似地位的用户实施歧视性平台服务条款等。“特定平台”(也有译为主导平台或受监管平台)包括:第一,不少于5000万美国月度活跃用户,或者不少于10万美国月度活跃企业用户的网络平台;第二,由一家年营业额或市值超过6000亿美元的实体所拥有或控制的网络平台;第三,在平台上销售任何产品或提供任何服务的,或与平台直接相关的关键交易伙伴。禁止特定平台所有、控制其他业务,或者在其他业务中拥有利益。要求大型网络平台为消费者和商家转换平台提供便利。由联邦贸易委员会或司法部负责认定某实体是否属于特定平台,并负责有关执法活动。与单一的以市场份额作为认定市场支配地位的量化标准不同,新法案更好地体现了数字平台的特征。

美国长期奉行自由主义经济政策,行政执法和司法部门对平台的反垄断监管态度消极。宽松的监管环境成就了美国数字企业在全球的竞争优势,形成脸书、谷歌、苹果、微软、亚马逊等头部企业,成为主导平台,充当着数字经济守门人的角色,呈现出极强的赢家通吃态势。由于竞争不充分,进入壁垒高,削弱在位经营者的创新动力,垄断的负面作用随着网络效应和锁定效应被不断放大。人们逐渐认识到消极干预的负面影响,美国学界、立法机构、司法部门就数字经济反垄断达成了共识。美国作为判例法国家,完善反垄断制度一般无需制定单独的反垄断规则,而是通过判例演进来达成但是在去年却提出多部专门法案,试图规制主导平台的垄断行为,这充分说明防止平台滥用市场支配地位的重要性。

欧盟守门人的规定和美国主导平台的规定,都不同程度地绕过了反垄断传统分析框架,在一定程度上化解了数字经济领域存在的相关市场界定和市场支配地位认定的技术难题使竞争监管重心从事后向事前倾斜,当行为规制模式不能应对数字经济反垄断挑战时,从行为规制模式向主体规制模式转变。虽然法案还在磋商协调过程中,但最后通过是大概率事件,预示着今后平台领域反垄断的方向,对我国反垄断立法和执法有借鉴意义。

三、防止平台滥用市场支配地位的有效途径

2022316日,国务院金融稳定发展委员会召开专题会议,要求“关于平台经济治理,有关部门要按照市场化、法治化、国际化的方针完善既定方案,坚持稳中求进,通过规范、透明、可预期的监管,稳妥推进并尽快完成大型平台公司整改工作,红灯、绿灯都要设置好,促进平台经济平稳健康发展,提高国际竞争力”,指出了今后一段时期平台经济反垄断的方向。

在经济全球化大背景下,平台经济的国际化,必然催生监管的国际协调。欧盟、美国和中国是世界三大反垄断中心,欧盟和美国都在探讨绕过反垄断法传统分析框架,化解数字经济领域相关市场界定和市场支配地位认定难题。欧盟创设守门人,美国设定主导平台,虽然具体规定有所不同,但有三点基本思路:一是从行为规制模式转向主体规制模式;二是事先确定守门人企业禁止从事的行为,将反垄断关口前移,弥补反垄断法律事后监管的不足;三是受监管平台承担更为特殊的法律义务,将滥用市场支配地位的各类问题推定为违法行为,将证明责任转移至平台企业。

主体规制模式的关键在于主体资格的认定。欧盟和美国采用市场市值认定标准,差别在于用户数和市值门槛,欧盟守门人平台的市值门槛是650亿欧元,美国主导平台的市值门槛是6000亿美元,这是由欧盟和美国的经济体量以及各自监管目标差异决定的。我国平台经济的规模居世界第二位,远超第三至五位的德国、日本和英国,但与第一位的美国有较大距离。我国应在全球快速演变的平台经济监管格局下,理性研判,找准定位,合理确定守门人门槛。通过确立主体规制模式来认定数字平台企业的市场支配地位,清晰列举禁止行为,要求其不能滥用支配地位。

主体规制模式符合国务院金融稳定发展委员会召开专题会议提出的“规范、透明、可预期的监管”要求,红灯、绿灯设置明确,既利于反垄断机关监管,又不妨碍企业的创新能力;既避免了有形之手伸得过长,又防止平台无序扩张,从而实现创新激励与维护公平竞争目标兼容,促进平台经济平稳健康发展。

我国《反垄断法》具有行为法属性。2021年,国家市场监管总局对阿里巴巴集团滥用市场支配地位,处以2019年销售额4%共计182.28亿元罚款,要求企业严格落实平台企业主体责任,维护公平竞争促进创新发展对腾讯控股有限公司做出责令解除网络音乐独家版权等处罚对美团公司迫使平台内商家与其签订独家合作协议等垄断行为做出行政处罚,责令退还二选一保证金12.89亿元,处以2020年销售额的3%共计34.42亿元罚款说明以行为罚为主体的《反垄断法》可以有效保护平台内商家和广大消费者合法权益,规范平台经济发展秩序。反垄断法律作为一个整体可以应对数字经济反垄断的需要,只需要在《反垄断法》体系中融入数字经济要素,当行为规制模式不能应对数字经济反垄断挑战时,考虑从行为规制模式向主体规制模式转变。

行为规制模式需要考量相关市场界定、市场支配地位认定、竞争影响因素分析等。主体规制模式突出的是主体平台行为,不以市场份额作为重点,工作思路不同。引入主体规制模式是通过新立法还是完善现有的反垄断法律框架,执法机关是新设还是由反垄断机关继续管辖,需要研究。根据我国的执法实践,我们认为,可以通过修订《反垄断法》来完善,在《反垄断法》中增加相关条文,明确当行为规制模式无法应对数字经济反垄断挑战时,采用主体规制模式,仍由国务院反垄断执法机关实施。如果认为主体规制模式仍然是一种探索,在《反垄断法》中规定条件尚不成熟,可以考虑先制定《主体规制指南》作为补充,试行一段时间看看效果,再入法。


附件

美国和欧盟近期反垄断/竞争法立法综述

 

美国近期反垄断立法概要

概要

20216月,美国众议院司法委员会反垄断分委员会提出了6个涉及数字市场的反垄断法案。目前,这些法案尚未获得参议院和众议院的批准。

 

美国创新与选择在线法案(The American Innovation and Choice Online Act

该法案主要禁止少数数字平台实施特定行为,包括优待平台内自己的产品或服务、不公平的限制其他企业在平台内销售竞品,或者对于处于类似地位的用户实施歧视性平台服务条款等。联邦贸易委员会和司法部负责认定某实体是否属于该法案中的数字平台,并负责开展有关执法活动。

关于美国创新与选择在线法案的最新文本,请参见https://www.congress.gov/bill/117th-congress/senate-bill/2992/text

 

平台竞争与机会法案The Platform Competition and Opportunity Act

该法案主要禁止特定平台收购同业竞争者的股票或者资产。特定平台包括:第一,不少于5,000万美国月度活跃用户,或者不少于10万美国月度活跃企业用户的网络平台;第二,由一家年营业额或市值超过6,000亿美元的实体所拥有或控制的网络平台;以及,第三,在平台上销售任何产品或提供任何服务的,或与平台直接相关的关键交易伙伴。

联邦贸易委员会和司法部负责认定某实体是否属于该法案中的特定平台,并负责开展有关执法活动。此外,受到被禁止活动损害的任何人(不含外国政府),可以向美国法院寻求三倍损害赔偿。

关于平台竞争与机会法案的最新文本,请参见https://www.congress.gov/bill/117th-congress/house-bill/3826/text

 

终结平台垄断法案(The Ending Platform Monopolies Act

该法案主要禁止特定平台所有、控制其他业务,或者在其他业务中拥有利益,而这些业务需要使用平台来销售产品或者提供服务。联邦贸易委员会和司法部负责认定某实体是否属于该法案中的特定平台。仅联邦贸易委员会负责开展有关执法活动。特定平台的认定标准与前述《平台竞争与机会法案》一致。

违反该法案的特定平台将被处以罚款,即该平台上一年度在美国每日平均总收入的15%,或受行为影响的任何业务在美国每日平均总收入的30%,以较高者为准。

关于终结平台垄断法案的最新文本,请参见https://www.congress.gov/bill/117th-congress/house-bill/3825/text

 

通过服务转换增强可携带性和竞争法案(The Augmenting Compatibility and Competition by Enabling Service Switching Act

该法案要求大型网络平台(如YouTubeSalesforce)为消费者和商家转换平台提供便利,包括必须为安全传输用户数据提供接口(即可携带性),以及为其他平台与大型网络平台之间的连接和交流提供接口(即兼容性)。

联邦贸易委员会和司法部负责认定某实体是否属于该法案中的大型网络平台。一旦被认定为大型网络平台,联邦贸易委员会必须出台针对该平台的兼容性标准。仅有联邦贸易委员会有权对违法行为采取行动。

关于通过服务转换增强可携带性和竞争法案的最新文本,请参见https://www.congress.gov/bill/117th-congress/house-bill/3849/text 

 

并购申报费用现代化法案(The Merger Filing Fee Modernization Act

该法案对并购申报费用进行了调整,并要求每年根据消费者价格指数进行调整。关于该法案的最新文本,请参见https://www.congress.gov/bill/117th-congress/senate-bill/228/text

 

州反垄断执法裁判地法案(The State Antitrust Enforcement Venue Act

该法案免除对州提起的反垄断诉讼进行转移和合并的程序。根据目前法律,在多个联邦法院进行的民事诉讼,以及涉及共同事实问题的民事诉讼,可能需要转移到一个单独的地区法院进行合并审理。

关于州反垄断执法裁判地法案的最新文本,请参见https://www.congress.gov/bill/117th-congress/house-bill/3460/text

 

欧盟近期竞争法立法概要

概要

数字服务法案(Digital Services Act和数字市场法案(Digital Market Act)是欧盟委员会于2020年底向欧洲议会和欧洲理事会递交的两项法案。欧洲议会和理事会于2021年底投票支持这两项法案,并提出了修改意见。现在,欧盟委员会、欧洲议会和理事会(及欧盟成员国)正在进行三方讨论,以期能在今年上半年法国结束理事会主席国之前确定最终文本。

 

数字服务法案

数字服务法案旨在更新涉及非法内容、透明广告和误导信息的《电子商务指令》(e-Commerce Directive)。其适用于提供网络基础设施的中间服务商,包括主机空间服务商(如云服务)和网络平台(如在线市场、应用程序商店、社交平台,以及欧洲用户超过4,500万人的超大型网络平台)。

针对不同的中间服务商,数字服务法案对它们施加了共同的以及单独的义务。超大型网络平台需要承担的义务最多,包括风险管理责任和任命合规官、外部风险审查和公共责任、推荐系统的透明度、与执法机构和研究者共享信息,以及危机应对合作等17项义务。

数字服务法案将绝大部分执法权授予欧盟成员国内的机构。但是,欧盟委员会对超大型网络平台拥有专属管辖权力。在数字服务法案生效并实施后,违法行为最高会被处以公司全球年收入或营业额6%的罚款。

关于数字服务法案的最初文本,请参见https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52020PC0825&from=en

 

数字市场法案

数字市场法案旨在防止被视为“看门人”的网络平台向有关企业和消费者施加不公平的条件。这些网络平台可能包括提供云计算服务的平台、在线社交网络服务平台、视频分享平台,以及大量独立的交互式通讯服务平台。

对于如何判定守门员,数字市场法案设定了三个定性标准,以及对应的财务和用户基数门槛。连续3个月同时满足这三个标准的公司则必须向欧盟委员会申报(非经营者集中申报)。这些标准如下表所示: 

 

序号

定性标准

推定标准

1

公司是一家为涉及最终用户的业务提供重要在线通道的公司。

公司在上一个财年在欧盟有超过4,500万月度活跃最终用户,或者10,000个年度活跃企业用户。

2

公司对欧洲经济区内部市场有重大影响。

公司在欧洲经济区年收入至少为65亿欧元,或者平均市值或公平市场价值至少为650亿欧元,且为至少3个欧盟成员国提供上述服务。

3

公司在其业务领域拥有牢固而持久的地位,或者在很近的未来预期能获得这一地位。

过去3个财年均满足上述第2项推定标准。

 

即便公司满足推定标准,也可以抗辩其不满足定性标准。欧盟委员会在收到申报材料后,60日内必须决定公司是否为“看门人”。企业可以对欧盟委员会的决定向欧洲法院起诉。数字市场法案也授权欧盟委员会将未达到上述标准的公司,在一定条件下认定为“看门人”。

一旦公司被认定为“看门人”,则必须遵守一系列严格规定。例如,必须允许小规模竞争者使用平台服务、确保服务所需硬件和软件的兼容性,以及告知欧盟委员会其在数字市场的任何拟议收购(包括未达到申报门槛的交易)等。违反相关规定会被处以最高全球年收入10%的罚款,以及行为或者结构救济(包括拆分部分或者整个业务)。

关于数字市场法案的最初文本,请参见https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52020PC0842&from=en

 

(作者:张光远,中国价格协会专家,市场监管总局原反垄断局巡视员)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 


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